نظریات مشورتی سال 1393(قسمت 10)

نظریات مشورتی سال 1393 که در سامانه هوشمند قوانین می توانید مشاهده کنید.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - اقرار به عنوان یكی از ادله اثبات دعوی در قانون آئین دادرسی مدنی پیش بینی گردیده و به موجب ماده 1278 قانون مدنی در خصوص آثار اقرار در دعاوی حقوقی آمده : اقرار هر كس فقط نسبت به خود آن شخص و قائم مقام قانونی او نافذ است و در حق دیگری نافذ نیست مگر در موردی كه قانون آنها را ملزم به اقرار نموده باشد. بنابراین و با توجه به تعریف قانونی اقرار در ماده 1259 قانون مدنی و متفاوت بودن شخصیت حقوقی اداره دولتی از شخصیت حقیقی رئیس اداره و با لحاظ مواد 32 و 205 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 كه اقرار وكیل علیه موكل خود را در امور قاطع دعوی نپذیرفته است، این نتیجه حاصل می گردد كه «اقرار» موضوع تبصره ماده 331 قانون اخیر الذكر منصرف از اظهارات رئیس اداره دولتی (نماینده قانونی خوانده) دائر بر پذیرش دعوی خواهان است. زیرا رئیس اداره دولتی در اینجا خوانده (یا قائم مقام قانونی وی) محسوب نمی گردد و تنها نقش نماینده قانونی خوانده را ایفاء می نماید بنابراین رأی صادره در فرض سؤال با رعایت سایر شرایط قانونی قابل تجدید نظرخواهی می باشد.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - منظور از عبارت «برای مقاصد غیرقانونی» در ماده 126 قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح مصوب 1382 آن است که نظامی از لباس نظامی، کارت شناسایی سازمانی، موقعیت نظامی و عنوان حرفه ای خود سوء استفاده نماید و اموری که خارج از وظیفه و مأموریت اوست، انجام دهد. و به طور مثال مأمور انتظامی بلحاظ قرابتی که با شاکی دارد و بدون اینکه مأموریتی به او محول شده باشد به در خانه مشتکی عنه مراجعه و وانمود کند که برگ جلب وی را در اختیار دارد و وی را دستگیر و به کلانتری اعزام نماید. آنچه طبق این ماده مهم است، سوء استفاده از لباس و موقعیت شغلی و کارت شناسایی سازمانی خود، جهت مقاصد غیر قانونی است؛ اعم از اینکه اقدامات او مطابق قوانین جزایی جرم باشد یا نباشد و مقررات انتهای ماده مرقوم مؤید این امر می باشد.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - جرائم كیفری مذكور در مواد 49 به بعد قانون حمایت خانواده، وفق عمومات مقررات آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری رسیدگی می شود و دادگاههای حمایت خانواده موضوع قانون حمایت خانواده مصوب 1/12/1391 گر چه هنوز تشكیل نشده اند، ولی پس از تشكیل نیز در حدود صلاحیت های مقرر قانونی مذكور در ماده 4 همان قانون، صلاحیت رسیدگی دارند.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - باتوجه به تعریف وزارتخانه در ماده یك قانون مدیریت خدمات كشوری مصوب 1386 و اصلاحات بعدی و باتوجه به این كه ادارات و اجزای دیگر یك وزارتخانه دارای شخصیت حقوقی واحد میباشند و وزیر مسؤول كلیه امور اداری، مالی، استخدامی و تشكیلات و ... وزارتخانه میباشد، بنابراین، بنظر میرسد بدهی ادارات تابعه وزارتخانه، بدهی وزارتخانه محسوب و از حساب وزارت مزبور قابل برداشت می باشد.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - 1- با توجه به اطلاق ماده یک قانون جرائم رایانه ای، صرف دسترسی غیرمجاز به داده ها یا سامانه های رایانه ای یا مخابراتی که به وسیله تدابیر امنیتی حفاظت شده باشد مشمول مقررات ماده مذکور می باشد و طریق دسترسی اعم از مستقیم (فیزیکی) یا با واسطه (از طریق شبکه) تأثیری در قضیه ندارد. 2- در فرض سؤال صرف به دست آوردن رمز ورودی به ایمیل اشخاص جرم نیست ولی چنانچه از طریق رمزی که به دست آورده، به طور غیر مجاز به داده یا سامانه دسترسی پیدا کند، می تواند از مصادیق جرم موضوع ماده یک قانون جرائم رایانه ای باشد. به هر حال تشخیص مصداق با قاضی رسیدگی کننده است.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - در مقررات قانون اجرای احكام مدنی، راهكاری برای مختومه كردن پرونده های اجرائی كه به لحاظ عدم امكان وصول حق الاجرای موضوع ماده 158 قانون یاد شده (نیم عشر اجرائی) مفتوح مانده، بدون اخذ حق الاجرا پیش بینی نشده است و با عنایت به مواد 158 تا 161 همان قانون، حق الاجرا در هر حال باید از محكومٌ علیه وصول شود و هزینه داشتن وصول آن، جواز عدم مطالبه و وصول آن تلقی نمی شود.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - با توجه به اینکه تبصره ماده9 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه قانون خاص می باشد، با تصویب مقررات قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب در امور مدنی 1379 که قانون عام است، نسخ نشده و به قوت خود باقی است و قانون استفساریه راجع به بقعه متبرکه حضرت رضا(ع) و حضرت معصومه(س) نیز مؤید این معنا است. لذا سازمان حج و اوقاف و امور خیریه نیز تنها در موارد مذکور در قانون فوقالذکر از پرداخت هزینه دادرسی معاف است.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - شرایط قصاص عضو از شرایط قصاص نفس تبعیت می كند و اطلاق ماده 417 در ذیل فصل مواد عمومی مربوط به قصاص و ماده 419 قانون مجازات اسلامی 1392 نیز دلالت بر این امر دارد. بنابراین استیذان از ریاست محترم قوه قضائیه برای اجرای قصاص عضو لازم است.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - 1- با توجه به تصریح ماده 44 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب 3/10/92 رسیدگی به جرایم قاچاق کالای ممنوعه در صلاحیت دادگاه انقلاب است. 2- اشیای مذکور در استعلام (شوکر، افشانه و مواد محترقه) از شمول ماده 22 قانون فوق الذکر خارج بوده و مشمول قانون مربوط (قانون مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و دارندگان سلاح و مهمات غیر مجاز مصوب شهریور ماه 1390) می باشد.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - 1- در صورتی كه وصول اجرت المثل ایام تصرف مطرح و موضوع خواسته خواهان باشد، دادگاه برای تعیین میزان آن، نظریه كارشناس یا كارشناسان را جلب می كند و كارشناسان نیز میزان اجرت-المثل را برای هر سال از ایام تصرف خوانده با توجه به افزایش سالانه تعیین و اعلام می كنند كه مجموع آنها مورد حكم قرار خواهد گرفت. توضیح اینكه قاعده الغاصب یوخذ باشق الاحوال منصرف از فرض سؤال است و ناظر به مواردی از این قبیل است كه اگر غاصب در طول مدت تصرف استفاده هم نكرده باشد، باید اجرت المثل را پرداخت نماید. 2- مسئولیت غاصب نسبت به رد عین مطلق است و لذا با فرض تلف عین با توجه به ماده311 قانون مدنی می باید مثل یا قیمت آن را به مالك بدهد و مطابق ماده312 همان قانون هر گاه مال مغصوب از بین رفته باشد و مثل آن پیدا نشود، غاصب باید قیمت حین الادا را پرداخت كند و تعیین قیمت در مورد اخیر امری فنی بوده كه محتاج جلب نظر كارشناس است و دادگاه قیمت را درصورت عدم تراضی طرفین تعیین می كند. در خصوص اجرت المثل نیز دادگاه با جلب نظر كارشناس بر اساس قیمت زمان تصرف تا زمان تلف مال مبلغ آن را تعیین می نماید.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - با توجه به وجود موافقت نامه همکاری حقوقی در امور مدنی و کیفری بین دو کشور ایران و ترکیه مصوب 1389 در بخش 4 موافقت نامه مذکور شناسایی و اجرای تصمیمات در امور مدنی و بازرگانی بین دو کشور پذیرفته شده لذا امکان اعطای نیابت قضایی و شناسایی و اجرای تصمیمات در امور مدنی و بازرگانی بین طرفین قرارداد وجود دارد.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - آنچه در ماده10 قانون مجازات اسلامی 1392 راجع به عطف به ماسبق نشدن قوانین جزایی آمده ناظر به مقررات و نظامات دولتی تعزیرات به استثنای تعزیرات منصوص شرعی و اقدام تامینی و تربیتی است و شامل مقررات مربوط به قصاص و دیات نمی شود و فرض بر این است كه مقنن به موجب قانون مجازات اسلامی 1392 مقررات شرعی مربوط به دیات یا قصاص را بالحاظ جزئیات امر و نكاتی كه در قانون سابق ، مسكوت بوده تصویب نموده است.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - تقدیم دادخواست تجدیدنظرخواهی در مهلت واخواهی به معنای انصراف از واخواهی است، مگر آنکه خلاف آن احراز شود. بنابراین در فرض سؤال بلافاصله پس از تقدیم دادخواست تجدیدنظرخواهی، نسبت به تبادل لوایح و ارسال آن به دادگاه تجدیدنظر اقدام می شود. اگر دادگاه تجدیدنظر، دادخواست تقدیمی را واخواهی احراز نماید، برابر نظر آن مرجع، دادگاه بدوی باید نسبت به واخواهی رسیدگی کند.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - بزه نشر اكاذیب از جرایم مقید به وسیله بوده كه وسیله مزبور از حیث نوع« مكتوب» و از حیث مصداق غیر محصور است و تمامی وسایل ذكر شده درماّده 698 و از جمله« عرایض »، مكتوب هستند و لذا ماّده مزبور منصرف از بیان شفاهی است. به هر صورت اقتضای تفسیر مضیّق قوانین جزائی نیز انحصاراً ارتكاب بزه های معنونه در قالب كتابت است.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - منظور از شخص ساکن ، در بند ث ماده 45 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 کلیه افرادی است که در محل مورد نظردر ماده (منزل یا محل سکنای افراد) به صورت دائم یا موقت سکونت دارند؛ اعم از اینکه بزه دیده واقع شده باشند یا خیر. اما افرادی نظیر همسایگان در مجتمع های آپارتمانی ونظائر آن را شامل نمی گردد و فرض قضیه در اینجا تنها شامل آن قسمتی از آپارتمان می گردد که اختصاص به سکونت افراد ذی ربط دارد. اما بدیهی است که چنانچه جرم در مشاعات اماکن مسکونی نظیر پارکینگ، حیاط ومانند آن رخ دهد، کلیه افرادی که در این اماکن به اعتبار سکونت در قسمت اختصاصی سهیم می باشند، ساکن شناخته شده و مشمول شخص ساکن مذکور در بند ث ماده 45 قانون یادشده می باشند.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - 1- با توجه به این كه صرفاً، محكومیت قطعی در جرایم عمومی طبق ماده 25 قانون مجازات اسلامی 1392 محكومٌ علیه را در مدت های مقرر در ذیل این ماده، از حقوق اجتماعی محروم می نماید و با انقضای این مواعد، همان طور كه در تبصره 2 ماده 26 قانون مذكور تصریح شده ، شخص اعاده حیثیت حاصل می نماید و آثار تبعی محكومیت وی نیز زائل می گردد لذا صدور گواهی عدم سوء پیشینه بلامانع بوده و لزومی به درج محكومیت در گواهی صادره نیست. 2- محكومین موضوع تبصره 1 ماده 25 قانون مجازات اسلامی 1392 فاقد سابقه محكومیت مؤثر محسوب می شوند و محكومیت آنان در گواهی های صادره درج نمی شود مگر آن كه استعلام كننده مرجع قضایی باشد كه در این صورت محكومیت غیر مؤثر آنان نیز به مرجع مذكور منعكس می شود.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - ماده11 قانون مبارزه با پولشوئی مصوب 1386 نافی صلاحیت دادگاههای جزائی محل وقوع جرم در رسیدگی به جرم پولشوئی نیست، بلکه ناظر به تشکیل شعب تخصصی دادگاه برای رسیدگی به جرائم موضوع قانون مذکور می باشد. بنابراین با توجه به اصل صلاحیت دادگاه محل وقوع جرم (ماده 51 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 78 و مواد2 و13 قانون تشکیل دادگاههای عمومی وانقلاب مصوب73 با اصلاحات بعدی) دادسرا و دادگاهی که جرم مذکور در حوزه آن واقع شده، صالح به رسیدگی می باشد و ذکر عبارت « اختصاصی بودن شعب مانع از رسیدگی به سایر جرائم نمی باشد» در قسمت اخیر ماده 11 قانون یاد شده نیز دلالت بر عدم نفی صلاحیت های ذاتی و محلی دارد.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - 1و2و3- تبصره 1 ماده10 قانون تشکیلات وآئین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 22/9/90 که تعیین میزان خسارات وارده از ناحیه مؤسسات و اشخاص مذکور در بندهای 1و2 این ماده را پس از صدور رأی در دیوان بر وقوع تخلف در صلاحیت دادگاه عمومی دانسته است، ناظر به خساراتی است که ناشی از تصمیمات و اقدامات اداری مزبور ایجاد می شود؛ وگرنه به عنوان مثال، چنانچه در اثر تخلف قراردادی اداره دولتی به طرف قرارداد خسارتی وارد آید و یا در موردی که خسارت وارده ارتباطی به تصمیمات یا اقدامات اداری ندارد، در این صورت احراز وقوع چنین تخلفی با دادگاه عمومی رسیدگیکننده است. همچنین دعوای مطالبه قیمت ملک یا معوض آن که مالک به تملک ملک خود اعتراض ندارد و فقط قیمت آن را مطالبه می نماید، چون جنبه ترافعی دارد، رسیدگی به آن در صلاحیت دادگاههای عمومی می باشد و نیازی به مراجعه بدوی خواهان به دیوان عدالت اداری نمی باشد

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - اولاً: در فرض سؤال، اگر مفاد ماده 20 آئین نامه تنظیم امور نمایندگی بیمه، درقرارداد بین شركت بیمه و نماینده منعكس و یا به نحوی التزام نماینده به مفاد ماده مزبور احراز شود، ماهیت رأی هیأت مزبور، همان ماهیت رأی داور بوده و احكام آن را دارا می باشد. ثانیاً : همان گونه كه در نظریه شماره 2031/7 مورخ 29/3/90 این اداره كل آمده است با توجه به ملاك ماده 27 قانون اجرای احكام مدنی مصوب 1/8/56 رفع ابهام از رأی با داور یا هیأت داوری صادر كننده رأی است.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - منظور از اماكن عمومی مذكور در ماده 619 قانون مجازات اسلامی 1375 و یا تبصره 2 ماده 42 قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز 1392، محل هائی است كه معّد برای ورود عموم است و مردم بدون نیاز به كسب اجازه حق ورود دارند، مانند ادارات، اماكن مذهبی ، و مراكز خرید و پذیرائی، بنابراین اماكنی مانند پادگان نظامی یا ادارات دولتی خاص نظیر اداره اطلاعات و زندانها كه مهّیا برای ورود عموم نمی باشد، شامل اماكن عمومی نمی گردد.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - ب- آنچه در ماده 576 قانون مجازات اسلامی 1375 مورد نظر مقنن می باشد، سوء استفاده از موقعیت شغلی و مقامی افراد موضوع این قانون برای جلوگیری از اوامر كتبی دولتی یا اجرای احكام یا اوامر قضایی یا جلوگیری از امری كه از طرف مقامات قانونی صادر شده است. عنصر مادی این جرم به صورت «فعل» است نه، «ترك فعل»، بنابراین عدم اقدام (ترك فعل) مدیران بانكها در برقراری ارتباط الكترونیكی به شرحی كه در استعلام آمده از مصادیق جرم موضوع ماده 576 قانون یاد شده نمی باشد.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - خودروی در حال حرکت، خودرویی است که حرکت را آغاز و در حال طی مسیر است و شامل اتومبیل های متوقف در خارج از مسیر عادی حرکت و عبور نمی گردد. ولی خودروی متوقف در پشت چراغ قرمز به لحاظ در مسیر حرکت بودن، خودروی در حال حرکت تلقی می گردد.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - درفرض استعلام که سررسید چک تعیین ودارنده با حق امضاء در همان تاریخ سررسید، چک را امضاء نموده، اما در صورت مجلس تنظیم شده بین صادرکننده و دارنده تصریح شده باشد که تاریخ کارسازی وجه چک چند روز بعد از سررسید مندرج در چک می باشد، توافق طرفین در وصول چک به شرح فوق شرط محسوب نمی گردد واز طرفی تاریخ مقید در چک تاریخ واقعی چک است. یعنی در همان تاریخ مقید درچک، چک تنظیم و به دارنده تحویل داده شده است و چون با سایر بندهای ماده 13 قانون صدور چک نیز مطابقت ندارد، درنتیجه چک مزبور کماکان واجد وصف کیفری است.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - با توجه به این كه در بیمه عمر، شخص می تواند به نفع یك یا چند نفر از وراث خود یا شخص ثالث بیمه شود و غرامت مربوط بعد از فوت به آنها پرداخت گردد، این غرامت از شمول عنوان تركه متوفی خارج بوده و قابل توقیف بابت بدهی متوفی نمی باشد.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - اولاً- طبق ماده 208 قانون مجازات اسلامی 1392 ، حدود و تعزیرات با سوگند، نفی یا اثبات نمی شوند، لكن قصاص، دیه، ارش و ضرر و زیان ناشی از جرم مطابق قانون با سوگند اثبات می گردد. ثانیاً- باتوجه به ماده 454 قانون مذكور ، ادله اثبات دیه، علاوه بر قسامه همان ادله اثبات دیون و ضمان مالی است. بنابراین دیه مربوط به ضرب وجرح عمدی با سوگند قابل نفی و اثبات است و تشریفات آن مطابق مقررات قانون مجازات اسلامی و آئین دادرسی مدنی از مواد 270 الی 279 است.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - اعتراض به صدور قرار رد دادخواست تجدیدنظرخواهی مستلزم تقدیم دادخواست نیست و بنابراین در فرض استعلام، اخطار رفع نقص نیز موضوعیت نداشته ودادگاه بدوی مکلف است پرونده را با وضع موجود جهت رسیدگی به اعتراض به قرار مزبور به دادگاه تجدیدنظر استان ارسال دارد. بنابراین، صدور قرار رد اعتراض نسبت به رد دادخواست تجدیدنظرخواهی و در نتیجه حدوث تسلسل منتفی است.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - اولاً مطابق مواد 499 و 501 قانون مجازات اسلامی 1392 ترساندن اشخاص به هر نحو به طوری که در اثر ترس بدون اختیار حرکتی از او سر بزند که موجب ایراد صدمه به خود وی یا دیگری شود حسب تعاریف جنایات عمدی یا غیرعمدی ترساننده مسئول می باشد. ثانیاً ملاک در ایجاد مسئولیت مدنی در فرض مطروحه و در نتیجه الزام راننده به پرداخت دیه، احراز استناد نتیجه حاصله (صدمات وارده به زن) به فعل مرتکب (ترساندن توسط راننده) است که یک امر موضوعی است و احراز آن در صلاحیت دادگاه رسیدگی کننده است. و دادگاه می باید با در نظر گرفتن مواد 499 و 506 و 529 قانون فوق الذکر حکم قضیه را صادر نماید. ثالثاً در مسئولیت مدنی انگیزه فاعل مانند انجام عمل به قصد شوخی، تأثیری در ایجاد مسئولیت یا رفع آن ندارد. مگر در موارد خاصی نظیر «احسان» که نیاز به تصریح قانون گذار دارد و از فرض حاضر نیز خارج می باشد. ضمناً یادآوری می شود که در مسئولیت کیفری انگیزه می تواند در میزان مسئولیت فاعل مؤثر و از موجبات تخفیف در مجازات کیفری باشد. مانند بند پ ماده 38 قانون مجازات اسلامی مصوب 92

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - در فرض سؤال، مبلغ ودیعه متعلق به مستأجر كه به اعتبار آن، مورد اجاره به عنوان محل سكونت و تنها سر پناه وی در اختیارش قرار گرفته، جزء مستثنیات دین محسوب و مشمول بند الف ماده 524 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 می باشد و قابل توقیف برای استیفاء محكومٌ به نیست.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - اولاً طرق مدنی جبران خسارت از قبیل فسخ، بطلان و... مانع از آن نیست که زیان دیده علیه وارد کننده زیان مبادرت به طرح شکایت کیفری نماید. ثانیاً درفرض استعلام باتوجه به مفاد آن، نظر به اینکه اقدامات متقلبانه بعد از تحصیل مال انجام گرفته است و یکی از شروط تحقق کلاهبرداری اقدامات متقلبانه قبل از تحصیل مال می باشد، لذا به نظر می رسد موضوع از شمول عنوان کلاهبرداری خارج باشد. با این حال، تشخیص مصداق برعهده مرجع رسیدگی کننده است.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - با توجه به فرض استعلام مبنی بر صدور گواهی عدم امکان سازش پس از درخواست طلاق توافقی از سوی زوجین و متعاقباً عدم حضور زوج در دفترخانه جهت اجرای طلاق، در خصوص تکلیف اجرای گواهی مزبور، دو حالت متصور است: 1- در صورتی که زوجه بنا بر اعلام دادگاه صادرکننده گواهی عدم امکان سازش یا به موجب سند رسمی (از جمله سند نکاحیه رسمی)، در اجرای صیغه طلاق وکالت بلاعزل داشته باشد، با توجه به ماده 36 قانون حمایت خانواده مصوب 91، عدم حضور زوج، مانع اجرای صیغه طلاق و ثبت آن نیست. 2- در صورتی که زوجه فاقد وکالت از سوی زوج جهت اجرای طلاق باشد، با عنایت به مفهوم مخالف ماده قانونی صدرالذکر، نمی توان زوج را مجبور به طلاق نمود و به علاوه دادگاه هم نمی تواند نماینده به دفترخانه معرفی نماید و در این صورت چنین گواهی عدم امکان سازشی با مضی مهلت مقرر قانونی از درجه اعتبار ساقط است.