نظریات مشورتی سال 1393(قسمت11)

نظریات مشورتی سال 1393 که در سامانه هوشمند قوانین می توانید مشاهده کنید.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - 1- طرح دعوای اعسار از ناحیه زوج، قاطع مهلت سه ماهه اعتبار گواهی عدم امکان سازش یا موجب تمدید این مهلت نمی شود. 2- حکم صادره در مورد اعسار، موجب اعتبار بخشیدن به گواهی عدم امکان سازش که مهلت سه ماهه قانونی آن منقضی شده، نمی شود. 3- با توجه به پاسخ سؤال های اول و دوم، پاسخ سؤال سوم روشن بوده و منفی است.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - با در نظر قرار دادن اصل 22 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران كه مسكن اشخاص را مصون از تعرض دانسته و تضمین رعایت این اصل، دقت در تفسیر مواد قانونی را می طلبد و با لحاظ تأكید ماده 7 قانون آئین دادرسی كیفری 1392 بر ضرورت رعایت حقوق شهروندی، ورود ضابطان به منازل اشخاص در جرایم مشهود ( جز در موارد خاص نظیر بند ث ماده 45 قانون فوق الذكر كه ساكنین تقاضای ورود مأمورین را دارند) می باید با مجوز مخصوص مقام قضائی باشد و عبارت جرائم مشهود در ماده 55 قانون آئین دادرسی كیفری مصوب 1392 معطوف به عبارت «بازرسی اشخاص و اشیاء است» و نه به عبارت صدر ماده (یعنی ورود به منازل و اماكن بسته). مفاد ماده 58 قانون فوق الذكر نیز كه ارائه اصل دستور قضائی در هنگام ورود به منازل را ضروری دانسته است، مؤیّداین مطلب است.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - به موجب لایحه قانونی راجع به منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلسین و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری مصوب 22/10/1337 ممنوعیت کارکنان دولت و ... در معاملات دولتی به طور «عام» می باشد و قانونگذار برابر تبصره 3 ماده 1 لایحه قانونی صدرالاشاره منظور از معاملات مصرح در ماده 1 لایحه قانونی مرقوم را بیان نموده است و شرکت در مزایده و مناقصه و نیز خرید و فروش هایی را که باید طبق قانون محاسبات عمومی یا مناقصه و یا مزایده انجام شود، هر چند به موجب قوانین دیگر از مناقصه و مزایده استثناء شده باشد، جزء معاملات موصوف دانسته است.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - عفو و آزادی مشروط از موارد اجرای مجازات است؛ کما این که مطابق تبصره 3 ماده 25 قانون مجازات اسلامی 1392«درعفو اثر تبعی محکومیت پس از گذشت مدتهای فوق از زمان عفو یا اتمام آزادی مشروط رفع می شود....» .بنابراین درفرض سؤال درصورت شمول عفو نسبت به بخشی از مجازات اشد، موجب قانونی جهت اجرای مجازات اشد بعدی وجود ندارد؛ بلکه با اعمال عفو، باقی مانده مجازات اشد اجراء می شود.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - ماده 429 قانون مجازات اسلامی 1392 مربوط به حالتی است که مرتکب قتل عمد، محکوم به قصاص شده و در زندان به سر می برد و اجرای حکم، به جهات مقرر در این ماده به تأخیر افتاده است. بنابراین در فرض سؤال، موردی برای صدور کیفرخواست جهت اعمال ماده 612 قانون مجازات اسلامی نیست و قاضی اجرای احکام، وضعیت را به دادگاه صادرکننده حکم گزارش می کند تا مطابق ماده 429 قانون صدرالاشاره اقدام گردد

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - ضبط اموال مكشوفه موضوع ماده 148 قانون آئین دادرسی كیفری سال 1392 ، بر عهده دادگاهی است كه قانوناً صلاحیت رسیدگی به جرم مربوطه را دارد كه بر حسب مورد ممكن است، دادگاه عمومی جزایی و یا دادگاه انقلاب باشد.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - مطابق ماده 14 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، شاکی می تواند جبران تمام ضرر و زیان های مادی و معنوی و... ناشی از جرم را مطالبه نماید و تبصره 1 این ماده، زیان معنوی را تعریف نموده و بیان داشته که «زیان معنوی عبارت از صدمات روحی یا هتک حیثیت و اعتبار شخصی و خانوادگی یا اجتماعی است. دادگاه می تواند علاوه بر صدور حکم به جبران خسارت مالی به رفع زیان به طرق دیگر از قبیل اقدام به عذرخواهی و درج حکم در جراید و امثال آن حکم نماید». برای تقویم خسارت مالی زیان معنوی، دادگاه می تواند با اخذ نظر کارشناس به نحوی که در این تبصره آمده اقدام نماید.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - نمایندگی ها و عوامل فروش به طور معمول، از طرف شركت تولید كننده اقدام به انعقاد قرارداد می-كنند و متعهد اصلی، شركت تولید كننده است و با برچیده شدن نمایندگی یا عاملیت فروش، متعهد اصلی باید پاسخگو باشد، مگر اینكه نمایندگی یا عاملیت فروش بر خلاف اختیارات خود و به طور مستقل اقدام به ایجاد تعهد كرده باشد كه در این صورت به رغم برچیده شدن، مسؤول نمایندگی یا عاملیت فروش، متعهد محسوب و باید پاسخگو باشد و به هر حال تشخیص متعهد اصلی با توجه به نوع قرارداد منعقده با دادگاه رسیدگی كننده است و اگر اصولاً پلاك گذاری اتومبیل به لحاظ نداشتن استانداردهای لازم با منع قانونی مواجه باشد، به نظر میرسد به علت غیر قابل اجراء بودن تعهد، ذی نفع میتواند اقدام به مطالبه ثمن پرداختی و خسارات وارده بنماید.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - در فرض استعلام به موجب ماده 12 قانون کار، خریداران جدید،‌مالک و جانشین کارفرمای قبلی در پرداخت دیون می باشند؛ زیرا این ماده که متأثر از « اصل تداوم کارگاه» و به منظور حمایت از حقوق کارگران وضع شده است، شامل هر نوع تغییر حقوقی در وضعیت مالکیت کارگاه اعم از رهن، اجاره و فروش به صورت قراردادی یا قهری می گردد

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - با عنایت به این كه اموال اشخاص، وثیقه بدهی آنان میباشد و جریمه های متعلقه به وسائط نقلیه قبل از ضبط، بدهی صاحب وسیله نقلیه محسوب و باید از اموال بدهكار استیفاء گردد، لذا پس از مزایده ابتدا باید بدهی صاحب وسیله نقلیه پرداخت و بقیه به حساب ستاد اجرایی فرمان حضرت امام (ره) واریز گردد.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - باتوجه به ماده 64 قانون مجازات اسلامی 1392 در مواردی که شاکی خصوصی وجود دارد، گذشت او یکی از شرایط اعمال مجازات جایگزین حبس است

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - ماده 21 قانون حمایت از حقوق مؤلّفان، مصنّفان و هنرمندان مصوب 11/10/1348 ناظر به تکالیف پدیدآورندگان (مؤلّفان، مصنّفان وهنرمندان) جهت ثبت اثر خود در وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی می باشد و صرف تشابه در «عنوان اثر» در حالتی که محتوای آن متفاوت باشد، ایجاد مالکیت فکری نمیکند، به عنوان مثال تعداد زیادی کتاب تحت عنوان «حقوق مدنی» انتشار یافته که علیرغم داشتن «عنوان واحد» دارای «محتوای متفاوت» می باشند.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - 1و2- اعمال شرط ضمن العقد مشعر بر تنصیف دارایی زوج با تعیین اجرتالمثل ایام زندگی مشترک زوجه قابل جمع است وهریک دارای منبأ ومنشاء علیحده می باشد . تنصیف دارایی، شرطی است که به عنوان بند «الف» درعقد نامههای چاپی جمهوری اسلامی ایران آمده ودرصورت امضای آن توسط زوجین، هماهنگونه که اشاره شد، به عنوان شرط ضمن عقد محسوب می گردد، در حالیکه اجرتالمثل، زوجه براساس تبصره الحاقی مصوب 85 به ماده 336 قانون مدنی وبا تحقق شرایط مندرج در آن تعیین می گردد وارتباطی به نحوه رفتار زوجه هم ندارد. 3- از نظر قابلیت جمع تنصیف دارایی با اجرتالمثل، بین ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق وقانون حمایت خانواده 91 مغایرتی وجود ندارد. 4- شرط اعمال تنصیف دارایی زوج با توجه به بند «الف» مندرج در متن چاپی عقدنامه ها، این است که طلاق به درخواست زوجه نبوده وناشی از تخلف مشارٌالیها از وظایف زناشویی نباشد . بدیهی است عیوب جسمانی زوجه که می تواند ناشی از بیماری یا یک عارضه طبیعی و غیرارادی می باشد، مانع اعمال شرط مزبور نیست.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - اولاً: با توجه به ماده 42 قانون حمایت خانواده 91، امور مربوط به اجازه خروج فرزند صغیر یا محجور از کشور از جمله اخذ تأمین موضوع ماده قانونی یاد شده در پرونده ای از دادگاه خانواده مورد رسیدگی قرار می گیرد که قبلاً نسبت به حضانت و به تبعیت آن، ملاقات فرزند مزبور تعیین تکلیف نموده است. ثانیاً: با توجه به سیاق عبارات بکار رفته در ماده قانونی صدرالذکر، به نظر می رسد «تأمین» می تواند هر مالی اعم از منقول و غیرمنقول یا وجه نقد باشد. ثالثاً: احکام ناظر بر تأمین مأخوذه از حیث ضمانت و نحوه اجرای آن، تابع قواعد عمومی حاکم بر تعهدات مدنی است و در صورت ادعای ذی نفع مبنی بر تخلف متعهد از حیث برگشت ندادن صغیر یا محجور در مدت تعیین شده توسط دادگاه، احراز آن نیازمند طرح دعوای جداگانه از سوی ذی نفع و اثبات مراتب در آن دادگاه است.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - 1- منظور از فعل وارد کردن، در ماده 741 الحاقی مصوب 5/3/1388 قانون مجازات اسلامی در فصل مربوط به جرائم رایانه ای ، وارد کردن داده ها به هر ترتیبی است که منتهی به تحصیل وجه یا مال یا منفعت یا خدمات یا امتیازات مالی برای خود یا اشخاص دیگر باشد؛ اعم از اینکه شخص مذکور قبلاً اطلاعات مربوط به داده ها را در اختیار داشته یا به وسائل متقلّبانه، اطلاعات مورد نظر خود را کسب نماید. 2- چون ملاک تحقق جرائم مندرج در قانون جرایم رایانه ای، استفاده از سامانه های رایانهای یا مخابراتی یا حاملهای داده است و در فرض سؤال به لحاظ اینکه سرقت انجام شده با استفاده غیر مجاز از دادههای رایانهای و وارد نمودن رمز کارت عابر بانک دیگری صورت گرفته است،موضوع مشمول ماده741 الحاقی به قانون مجازات اسلامی (موضوع ماده13 قانون جرایم رایانه ای مصوب 5/3/1388) است.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - قانون گذاردر فصل دهم قانون مجازات اسلامی 1392 مقررات خاصی در مورد جرایم ارتكابی اطفال و نوجوانان وضع نموده است و از حیث شمول این مقررات تفاوتی بین جرایم ارتكابی متهمان نوجوان نیست. لذا با توجه به اطلاق ماده 94 قانون مجازات اسلامی 1392 كه در فصل مذكور آمده، دادگاه میتواند در تمام جرایم تعزیری ارتكابی توسط نوجوانان، صدور حكم را به تعویق اندازد یا اجرای مجازات را معلّق كند؛ بنابراین مقررات اشاره شده در استعلام شامل متهمان نوجوان نمیگردد و همچنین ممنوعیت های مقرر در ماده 71 قانون مبارزه با قاچاق كالا و ارز مصوب 3/10/1392، با توجه به ماده 94 قانون مجازات اسلامی 1392 در خصوص مصادیق منطبق با ماده صدرالذكر شامل متهمان نوجوان نمیگردد.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - 1- در فرضی که یکی از اصحاب دعوی، دو وکیل معرفی نموده و در وکالتنامه به هر کدام حق اقدام انفرادی داده است، مبداء احتساب مهلت تجدیدنظر یا فرجام خواهی از رأی هر کدام از وکلاء به صورت انفرادی، تاریخ ابلاغ رأی به خود آن وکیل خواهد بود. ولی در مورد وکلائی که مجتمعاً حق تجدیدنظرخواهی یا فرجام خواهی دارند، ملاک، تاریخ آخرین ابلاغ خواهد بود. 2- دادخواست باید روی برگ های چاپی مخصوص و حاوی نکات مذکور در بندهای ماده 51 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی باشد؛ یعنی نمی تواند دست نویس باشد. نوشتن بقیه مطالب شرح دادخواست در برگ های معمولی و از جمله در برگ های آرم دار وکلا فاقد اعتبار بوده و قابل ترتیب اثر نیست و تکلیف مدیر دفتر صدور اخطار رفع نقص برای تکمیل پرونده، وفق مقررات قانونی است.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - ماده 47 قانون حمایت خانواده مصوب 1/12/1391 مقرر می دارد“... دادگاه در صورت درخواست زن یا سایر اشخاص واجب النفقه، میزان و ترتیب پرداخت نفقه آنان را تعیین می کند...”؛ بنابراین هرگاه حکم دادگاه در اجرای ماده یاد شده، صادر شده باشد، باید طبق دستور دادگاه به میزانی که مقرر کرده است از حقوق کارمند کسر شود و این امر از شمول ماده 96 قانون اجرای احکام مدنی خارج است

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - مطابق قسمت آخر ماده 27 قانون مجازات اسلامی 1392 مدت بازداشت قبلی، چنانچه مجازات متعدد باشد، به ترتیب نسبت به حبس، شلاق و جزای نقدی محاسبه میگردد. درخواست محكومٌعلیه بر خلاف ترتیب مذكور قابل پذیرش نیست. بنابراین در فرض سؤال كه محكومٌعلیه به تحمل شلاق و جزای نقدی محكوم شده است، ابتدا به ازاء هر روز بازداشت قبلی، سه ضربه از محكومیت شلاق او كسر و محاسبه میشود و مازاد آن نسبت به جزای نقدی محاسبه میشود.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - چنانچه مهریه زوجه سکه باشد، اجرائیه باید نسبت به سکه ها صادر گردد و نه بهاء آن و زوجه حق مطالبه آن را دارد. حال چنانچه عین سکه ها قابل وصول نباشد، قیمت آن باید پرداخت شود. دراین صورت قیمت سکه ها باید به نرخ یومالاداء تعیین و بر آن اساس، محاسبه وپرداخت گردد. لازم به ذکر است که تبصره الحاقی به ماده 1082 قانون مدنی مصوب 29/4/1376 ناظر به موردی است که مهریه از ابتدا وجه رایج بوده باشد.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - 1- قرار عدم صلاحیت محلی صادره از دادگاه بدوی فرض سؤال، غیر قابل تجدیدنظر است؛ ولی تجدیدنظرخواه میتواند ضمن تجدیدنظرخواهی نسبت به رأی دادگاه بدوی، نسبت به صلاحیت محلی دادگاه صادركننده رأی نیز اعتراض كند. در این صورت دادگاه تجدیدنظر طبق ماده 352 قانون آئین دارسی در امور مدنی، اگر دادگاه صادركننده رأی را فاقد صلاحیت محلی تشخیص دهد، رأی را نقض و پرونده را به مرجع صالح ارسال میكند. 2- چنانچه وكیل در مرحله بدوی دخالت داشته و وكالت موكل ( تجدیدنظرخوانده) در مرحله بالاتر را نیز داشته باشد و تمبر قانونی را ابطال نموده باشد، دادخواست تجدیدنظرخواهی و ضمائم آن، باید به نشانی وكیل ارسال شود.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - باتوجه به مواد11و13 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب در امور مدنی خواهان مخیر است دعوای الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی خودرو را در محل اقامت خوانده ویا وقوع عقد مطرح نماید؛ رأی وحدت رویه شماره 9 مورخ 28/3/1359 دیوانعالی کشورنیز مؤید این معنا است. بنابراین درفرض سؤال دادگاه محل وقوع عقد که دعوا در آن طرح شده است، باید به رسیدگی ادامه داده، رأی مقتضی صادر نماید.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - هر چند در مواردی كه جرم موضوع جزای نقدی قبل از تاریخ ورشكستگی به وقوع پیوسته باشد، دولت هم مانند سایر طلبكاران میتواند برای وصول جزای نقدی از اموال تاجر ورشكسته در غرما، شركت كند، اما باید توجه داشت كه جزای نقدی موضوع ماده یك قانون نحوه اجرای محكومیتهای مالی مصوب 77 و اصلاحات و الحاقات بعدی مجازات میباشد؛ گرچه جنبه مالی دارد و لذا چنانچه محكومٌ علیه به هر نحوی، ولو به لحاظ موانع قانونی و عدم امكان برداشت از اموال خود، قادر به پرداخت جزای نقدی نگردد، مطابق ماده مرقوم و نیز به لحاظ ماده 27 قانون مجازات اسلامی مصوب 1/2/92 در قبال جزای نقدی بازداشت خواهد شد و با اوصاف مذكور، صدور حكم ورشكستگی محكومعلیه موجب رفع اثر ازاعمال ماده 1 قانون مورد اشاره نمیشود و پرداخت قسمتی از جزای نقدی توسط مدیر تصفیه، چنانچه كفاف باقی مانده حبس را نكند، موجب رفع بازداشت تاجر ورشكسته نمیشود

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - خواهان نمی تواند کسی را که در واقع باید خوانده دعوای اصلی باشد (مانند برخی از شرکاء) به عنوان شخص ثالث به دادرسی جلب نماید. بلکه باید دادخواست دیگری علیه وی مطرح کرده و در اجرای ماده 103 قانون آئین دادرسی در امور مدنی، تقاضای رسیدگی توأم نماید؛ زیرا وی شخص ثالث نیست و جلب وی به دادرسی به عنوان ثالث، منافی حقوق دفاعی وی می باشد. مثلاً طبق ماده 135 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، حتی در مرحله تجدیدنظر نیز می توان شخص ثالث را به دادرسی جلب کرد. حال اگر شخص ثالث، خوانده اصلی دعوی باشد، بدون اینکه در مرحله بدوی شرکت نموده باشد و محکوم شود، یک مرحله از دادرسی از وی سلب می شود و دادگاه حق ندارد یک مرحله از دادرسی را از کسی سلب نماید.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - با توجه به مجموع مقررات مربوط و از جمله ذیل ماده368 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، به نظر می رسد ثبت اطلاعات شهود و مطلّعان از سوی منشی مذکور در ماده207 قانون فوق الذکر، موضوعیت ندارد و نوشتن اطلاعات توسط خود شاهد یا مطلّع با منعی مواجه نیست.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - مطابق ماده 250 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 قرار تأمین کیفری باید مستدّل وموجّه وبا نوع واهمیت جرم، شدت مجازات، ادلّه و اسباب اتهام، احتمال فرار یا مخفی شدن متهم واز بین رفتن آثارجرم، سابقه متهّم، وضعیت روحی و جسمی، سن، جنس، شخصیت وحیثیت او متناسب باشد ونیز به موجب ماده 219 قانون فوق الذکر،مبلغ وجهالتزام، وجهالکفاله ووثیقه نباید در هرحال از خسارت وارده به بزه دیده کمتر باشد ودر قسمت اخیر این ماده آمده است که چنانچه دیه یا خسارت زیاندیده از طریق بیمه قابل جبران باشد، با لحاظ مبلغ قابل پرداخت از سوی بیمه، قرار تأمین متناسب باید صادر شود. بنابراین بازپرس می باید با درنظر گرفتن جهات فوق الذکرمبادرت به صدور قرار تأمینکیفری نماید وتعیین نوع و میزان قرار مذکور با بازپرس رسیدگیکننده به پرونده است که می تواند حسب مورد باتوجه به محتویات پرونده وتحقیقات معموله وعندالاقتضاء جلب نظر کارشناسی، نسبت به صدور قرار تأمین متناسب اقدام نماید واخذ نظریه کارشناسی دراین خصوص، موضوعیت نداشته وصرف اظهار زیاندیده (شاکی) نیز کفایت نمینماید ودرهرحال تشخیص آن با مقام صادرکننده قرار تأمین است.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - 1- تکلیف قانونی مقرر در قسمت اخیر ماده 242 آئین دادرسی کیفری 1392 تا زمانی که حکم صادره، قطعی و لازم الاجرا نشده باشد، به قوت خود باقی است. 2- تکلیف مقرر در قسمت اخیر ماده 242 قانون آئین دادرسی کیفری 1392 با توجه به اطلاق موجود و مفاد تبصره یک ماده فوق الذکر، متوجه مقام قضائی است که پرونده امر نزد وی مطرح می باشد؛ ولو آنکه منتهی به صدور حکم (غیرقطعی) شده باشد و صرف صدور حکم از سوی دادگاه یا صدور قرار نهائی از سوی دادسرا، مادام که پرونده نزد آن ها مطرح باشد، موجب اسقاط تکلیف مقرر قانونی نسبت به متهمی که حکم قطعی و لازم الاجرا در خصوص وی وجود ندارد، نمی گردد. بنابراین، قاعده فراغ دادرس که ناظر بر رسیدگی ماهوی است، به اموری نظیر قرارهای تأمین کیفری قابلیت تسری و اعمال نداشته و در فرض سؤال موضوعیت پیدا نمی کند.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - اولاً در موارد تعدد جرایم موجب تعزیر، دادگاه مکلف است طبق قانون، مجازات مرتکب را تشدید کند و چنانچه استحقاق تخفیف مجازات را داشته باشد، این تخفیف باید با لحاظ مجازات تشدید شده صورت گیرد. ثانیاً در تکرار جرایم تعزیری، در صورت وجود جهات تخفیف، مقنن به شرح ماده 139 قانون مجازات اسلامی 1392 و تبصره ذیل آن، تکلیف قضیه را روشن نموده و باید طبق این مقررات عمل شود.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - با صدور حکم اعسار محکومٌ علیه، زندانی بلافاصله باید از زندان آزاد شود؛ هرچند که حکم غیر قطعی باشد.

شماره نظریه : ... - تاریخ : ... - با توجه به صراحت ماده 27 قانون حمایت خانواده مصوب 91 با این عبارت: «در کلیه موارد درخواست طلاق به جز طلاق توافقی دادگاه باید به منظور ایجاد صلح و سازش، موضوع را به داوری ارجاع کند»، ارجاع امر به داوری الزامی است و دادگاه اعم از اینکه درخواست موجه باشد یا خیر، باید در غیر موارد درخواست طلاق توافقی موضوع را به داوری ارجاع نماید.